Le préavis de licenciement

Une fois l’entretien préalable au licenciement passé et la lettre de licenciement remise au salarié, celui-ci bénéficie généralement d’un préavis de licenciement, pendant lequel il continue de travailler tout en ayant le droit de s’absenter pour rechercher un nouvel emploi.

Principe du préavis de licenciement

Le préavis, aussi appelé délai-congé, est un délai pendant lequel le salarié continu à travailler normalement avant la rupture définitive de son contrat de travail.

Les obligations réciproques du salarié et de l’employeur sont donc maintenues durant le préavis. Ainsi l’employeur doit fournir le travail convenu et payer le salaire habituel, pour sa part le salarié doit effectuer la prestation de travail habituel.

Droit au préavis de licenciement

Seul le licenciement pour faute grave ou lourde prive le salarié de son droit à préavis. Dans tous les autres cas le salarié a droit à un préavis de licenciement.

Durée du préavis de licenciement

Durée minimale légale

Le code du travail fixe la durée minimale du préavis en fonction de l’ancienneté du salarié :

• salariés ayant moins de 6 mois d’ancienneté : aucune durée minimale légale
• salariés ayant entre 6 mois et 2 ans d’ancienneté : 1 mois minimum
• salariés ayant au moins 2 ans d’ancienneté : 2 mois minimum

Ces durées s’appliquent à défaut de dispositions conventionnelles plus favorables.

Durée minimale conventionnelle

Les conventions collectives prévoient très souvent des durées minimales plus favorables que la loi, dans ce cas là ce sont bien entendu les durées prévues par la convention collective qui s’appliquent.

Il faut donc consultez votre convention collective afin de connaitre la durée du préavis de licenciement.

Code du travail : Art L. 1234-1

Durée minimale du préavis pour les VRP

La durée minimale du préavis des VRP est fixée par la loi :

• 1 mois durant la première année
• 2 mois durant la deuxième année
• 3 mois au-delà

Code du travail : Art L. 7313-9

Durée minimale du préavis pour les handicapés et mutilés de guerre

Pour les travailleurs handicapés et les mutilés de guerre, la durée du préavis est doublée, sans toutefois que cette mesure puisse avoir pour effet de la porter au-delà de 3 mois.

Code du travail : Art L. 5213-9

Durée de préavis prévue dans le contrat de travail

Il peut arriver que le contrat de travail prévoit la durée du préavis de licenciement.

Si le préavis prévu est d’une durée inférieure à celui résultant des dispositions légales ou conventionnelle, ou si la condition d’ancienneté est supérieure, alors les dispositions du contrat sont nulles. Ce sont les dispositions légales ou conventionnelles qui s’appliquent dans ce cas là.

A l’inverse, si les dispositions du contrat sont plus favorables, ce sont elles qui s’appliquent.

Code du travail : Art L. 1234-2

Appréciation de l’ancienneté

Afin de connaître la durée du préavis il convient de connaître l’ancienneté du salarié et donc la manière de la calculer.

Date de l’appréciation de l’ancienneté

C’est à la date d’envoi de la lettre recommandée de licenciement qu’il convient de se placer pour déterminer l’ancienneté à retenir pour connaître la durée du préavis.

Conséquences des périodes de suspension du contrat de travail

Certains congés et absences ne doivent pas être déduits pour le calcul de l’ancienneté, tel est notamment le cas des :

• périodes de congés payés annuels
• absences dues à un accident du travail (survenu au service de l’entreprise)
• absences dues à une maladie professionnelle (contractée au service de l’entreprise)
• congé de maternité ou d’adoption
• congé de formation professionnelle
• congé de formation économique, sociale et syndicale
• congé parental d’éducation (prise en compte pour la moitié seulement dans le calcul de l’ancienneté)
• congé de présence parentale (prise en compte pour la moitié seulement dans le calcul de l’ancienneté)
• congé de solidarité familiale
• congé de solidarité internationale

A l’inverse, certaines absences doivent être déduites pour le calcul de l’ancienneté, tel est notamment le cas des :

• absences pour maladie non professionnelle
• absences pour grève
• congés sans solde
• mises à pied disciplinaire

Code du travail : Art L. 1226-6 et L. 1226-7, Art L. 1225-24, Art L. 6322-13, Art L. 3142-12, Art L. 1225-54, Art L. 3142-20 et Art L. 3142-37

Une convention collective peut prévoir que la maladie (ou tout autre suspension de contrat) ne doit pas être déduite pour le calcul de l’ancienneté.

Point de départ du préavis de licenciement

C’est la date de première présentation de la lettre recommandée au domicile du salarié lui notifiant son licenciement qui fixe le point de départ du préavis (et non pas la date d’envoi de la lettre comme pour l’appréciation de l’ancienneté).

Code du travail : Art L. 1234-3

Congés, absences et arrêts de travail durant le préavis de licenciement

Le préavis est un délai préfix, c’est-à-dire un délai dont l’échéance ne peut être reportée même par des circonstances qui habituellement suspendent le contrat de travail. Cependant il existe des cas de suspension qui entraînent la prolongation du préavis.

Arrêt maladie pendant préavis

La période de préavis n’est pas prolongée si l’arrêt maladie tombe durant le préavis. La période de préavis se terminera donc à la date initialement prévue.

Cependant le salarié pourra prétendre au maintien de son salaire par son employeur s’il remplit les conditions.

La convention collective peut prévoir que la maladie (ou tout autre absence) suspend le préavis de licenciement.

Effet de l’accident du travail sur le préavis

L’arrêt de travail suite à un accident du travail suspend la période de préavis pendant la durée de l’arrêt. La période de préavis est donc prolongée pour une période égale à la durée de l’arrêt.

Jurisprudence : Cass. soc. 18-07-1996 n° 93-43581

Congés payés pendant le préavis

L’employeur ne peut pas imposer au salarié licencié de prendre ses congés payés durant son préavis. La prise des congés payés pendant le préavis n’est donc possible que si le salarié a expressément donné son accord.

Si la lettre de licenciement est reçue pendant les congés payés alors le préavis ne commencera à courir qu’au retour des congés.

De même, si les congés payés étaient prévus avant que ne soit reçue la lettre de licenciement, le salarié partira en congés comme prévu, mais le préavis sera suspendu durant les congés payés ainsi le préavis sera donc prolongé de la durée des congés payés.

Jurisprudence : Cass. soc. 22-10-2008 n° 07-43227

Effet du congé maternité sur le préavis

Le congé maternité qui intervient au cours du préavis de licenciement suspend ce dernier pendant la durée du congé. La période de préavis de licenciement est donc prolongée pour une période égale à la durée du congé maternité. La fin du préavis est donc exécuté lors de la reprise du travail.

Lettre DRT n°90-9 31-5-1990

Absence pour recherche d’emploi en cours de préavis de licenciement

Le code du travail ne prévoit rien en matière de recherche d’emploi en cours de préavis.

L’obligation d’accorder des heures pour recherche d’emploi découle très souvent des conventions collectives. A noter qu’un usage d’entreprise peut aussi prévoir cette possibilité.

La convention collective déterminera notamment :

le nombre d’heures d’absence autorisées

• les modalités d’utilisation de ces heures
• l’obligation ou non de rémunérer ces heures
• la possibilité de regrouper ces heures en fin de préavis

Si le salarié n’utilise pas ces heures il n’a normalement pas droit à une indemnisation particulière sauf si la convention collective le prévoit.

Consultez votre convention collective afin de connaitre la durée des heures pour recherche d’emploi.

Dispense de préavis de licenciement

Dispense de préavis suite à demande du salarié

Lorsque le salarié a retrouvé un emploi suite à son licenciement, il peut souhaiter ne pas effectuer son préavis ou bien une partie de celui-ci.

Dans ce cas, il devra obtenir l’accord de son employeur sous peine de devoir lui verser une indemnité compensatrice de préavis.

Bien entendu, s’il obtient l’accord de son employeur le salarié ne percevra pas d’indemnité compensatrice de préavis.

Les conventions collectives prévoient fréquemment une dispense de préavis pour les salariés ayant retrouvés un emploi suite à un licenciement.

Dans ce cas, il peut quitter son emploi sans avoir à effectuer la totalité du préavis et sans devoir d’indemnité compensatrice de préavis à son employeur.

Dispense de préavis par l’employeur et indemnité compensatrice de préavis

L’employeur peut dispenser le salarié d’effectuer son préavis de licenciement, ce dernier ne peut pas s’y opposer.

Mais dans ce cas l’employeur doit lui verser une indemnité compensatrice de préavis.

L’indemnité compensatrice doit correspondre aux salaires et avantages que le salarié aurait perçu s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

Ainsi sont notamment dues :

• les augmentations de salaire qui auraient pris effet durant le préavis
• les heures supplémentaires qui auraient étés effectuées durant le préavis
• les commissions qui auraient pu être perçues durant le préavis (moyenne des commissions perçues les derniers mois)
• les primes d’assiduité qui auraient étés perçues durant le préavis

Mais ne sont pas dues les sommes correspondant à des remboursements de frais professionnels.

Code du travail : Art L. 1234-5 Jurisprudence : Cass. soc. 20-04-2005 n° 04-45683, Cass. soc. 29-01-2003 n° 00-44882 et Cass. soc. 27-06-2001 n° 98-45711

Même si le salarié a commencé à travailler chez un autre employeur ou s’il est tombé malade juste après que son employeur l’ai dispensé du préavis, l’indemnité compensatrice lui reste due.

De même, la faute grave ou lourde commise après une dispense de préavis ne prive pas le salarié de l’indemnité compensatrice.

Jurisprudence : Cass. soc. 10-11-1998 n° 96-41308, Cass. soc. 08-06-1994 n° 90-44837 et Cass. soc. 31-01-2006 n° 04-43141

Indemnité compensatrice de préavis si adhésion à un CSP en cas de licenciement économique

En cas d’adhésion à un contrat de sécurisation professionnelle (CSP) le préavis n’est pas effectué car le contrat est rompu à l’issu du délai de réflexion de 21 jours.

Mais le salarié a-t-il droit à l’indemnité compensatrice de préavis ? la réponse est non sauf si le préavis qui aurait du être effectué était supérieur à 3 mois (en vertu d’une convention collective par exemple), l’employeur doit alors verser la fraction excédentaire au salarié à la rupture du contrat.

Code du travail : Art L. 1233-67

Fautes grave en cours de préavis

Si le salarié commet une faute grave ou lourde durant l’exécution de son préavis de licenciement alors l’employeur peut interrompre le préavis sans avoir à verser une indemnisation pour la partie du préavis restant à courir.

A noter : l’indemnité de licenciement reste acquise au salarié.

Cass. soc. 24-10-1989 n° 86-45710

Préavis en cas de cessation d’activité de l’entreprise

Que se passe t-il si l’entreprise ferme définitivement et que le salarié ne peut pas effectuer son préavis ?

Dans ce cas là l’employeur doit verser au salarié l’indemnité compensatrice de préavis.

Code du travail : Art L. 1234-7

Préavis de licenciement suite à inaptitude professionnelle

Le salarié licencié suite à une inaptitude professionnelle (accident du travail ou maladie professionnelle) ne peut pas effectuer son préavis puisqu’il est dans l’impossibilité de travailler.

Cependant il a droit a une indemnité compensatrice d’un montant égal à celui de l’indemnité légale compensatrice de préavis et non pas égal à l’indemnité conventionnelle de préavis, en effet, en cas de préavis conventionnel supérieur au préavis légal, c’est l’indemnité légale de préavis et non l’indemnité conventionnelle qui doit être versée au salarié.

Jurisprudence : Cass. soc. 02/07/2014 n° 12-29677 Code du travail : Art L. 1226-14

Cette indemnité n’a pas la nature d’une indemnité de préavis mais a un caractère indemnitaire.

Jurisprudence : Cass. soc. 06-03-2017 n° 15-21203

Malgré son caractère indemnitaire, elle est soumise à cotisations car en application de l’article 80 duodecies du code général des impôts, elle est assujettie à l’impôt sur le revenu.

L’indemnité compensatrice de préavis n’ayant pas la nature d’une indemnité de préavis, elle n’a pas pour effet de reculer la date de fin de contrat, qui est celle de la notification du licenciement.

Jurisprudence : Cass. soc. 15-06-1999 n° 97-153283

L’indemnité compensatrice de préavis est calculée sur la base de du salaire moyen qui aurait été perçu par l’intéressé au cours des 3 derniers mois s’il avait continué à travailler au poste occupé avant la suspension du contrat de travail provoquée par l’accident du travail ou la maladie professionnelle.

Code du travail : Art L. 1226-16

Cependant, si c’est plus favorable, elle est calculée sur la base de du salaire moyen qui aurait été perçu par l’intéressé au cours des 12 derniers mois.

Jurisprudence : Cass. soc. 01-06-1999 n° 97-40218

Préavis de licenciement suite à inaptitude non professionnelle

En cas de licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle, le préavis n’est pas exécuté et le contrat de travail est rompu à la date de notification du licenciement.

L’inexécution du préavis ne donne pas lieu au versement d’une indemnité compensatrice.

Code du travail : Art L. 1226-4